محمد حسن عمران حسن
07-10-2003, 05:19 PM
يبغي الاتفاق على التحديد الفقهي حتى لا تلتوي بنا السبل في فهم الصطلح وتتعدد الرؤى النظر اليه، مما قد يففدنا القدرة على التواصل. ويجب التسليم بأن (تجديد التفكير الفقهي يقتضي الالتزام بالحفاظ على ثوابت هذا التفكير وأصوله العامة التي انعقد عليها اجماع الففهاء المسلمين والتي نشكل ملامحه العامة وقسماته المشتركة.
ومن أهم هذه الثوابت التمسك بما جاء في القرآن الكريم والسنة النبوية المطهرة واجماع علماء الأمة ومشروعية الاجنهاد بأسالبيه التي من بينها الاستناد الى المصالح المعتبره في الشريعة الاسلامية.
ومن هذا يتضح أن تجديد التفكير الغقهي هو الأسلوب العلمي الواجب لتأييد هذا التفكير وتقويته واقداره على الرقوف في وجوه الدعاء الى هدم هذا التفكير واستبدال غيره به. وينسي هؤلاء أن هذا الاستبدال الذي طال أمده لم ينجح في الاستجابة لطموحات الأمة الاسلامية في تحقيق نهصتها السياسية والاقتصادية برغم طروفان الامكانات المادية والبشرية والطبيعية والجغرافية التي تملكها هذه الأمة. ولهذا فإن البحث في التجديد الفقهي هو بحث عن احدى أدوات تقدم هذه الأمة.
وأود أن أوجز مفهوم تجديد التفكير الفقهي في الأمور والجوانب التالية:
1ـ تجنب مخالفة الأصول الشرعية الثابتة التي انعقد عليها اجماع الأمة عير العصور.
2ـ الاجتهاد في البحث عن الحكم الشرعي للمسائل الحادثة في مجتمعاتنا المعاصرة مما لم يقع من قبل ولم يبحثه الفقهاء المسلمون، فيما هو واقع في مجالات الاقتصاد والادارة والعلاقات الدولية. وغير ذلك مما تصدي له العلماء المسلمون في أبحاثهم ومؤتمراتهم ومجامعهم الفقهية. ومن الواضح أن التقليد، لن يكون هو المنهج المعين على الاضطلاع بعبء اداراك الأحكام الشرعية في المسائل الحادثة التي لم يتناولها علماء المذاهب الغقهية المعروفة.
3ـ تشمل هذه المسائل الحادثة بعض الصور والمعاملات التي كانت تقع في الماضي كذلك اذا اختلفت الظروف المحيطة بالمعاملة حتى أخرجتها هذه الطروف عن طبيعتها السابقة وأدخلت من المعاني المؤثرة في الحكم الشرعي ما يستوجب اجتهادا مستأنفا. من ذلك أن علماء المذهب الحنفي قد نظروا الي المنغعة على أنها ملك لا مال، غير أن متأخريهم قد أكدوا القيمة المالية للمنفعة في عدد من الاستثناءات التي طرأت لهم، كبعض المشروعات الاستثمارية التي أطلقوا عليها اصطلاح (المستغلات). وتراهم لهذا يفرقون بين الاستيلاء على منفعة دار خاصة سنين عددا حيث لا يحكمون بضمان هذه المنفعة التي ليست لها في ذاتها قيمة مالية وبين المبيت ليلة واحدة في حجرة بترل (فندق) حيث حكموا بتضمين المنفعة لهذه الحجرة، حتى يتسني الحفاظ على هذه المشروعات اللازمة للتجارة في المجتمع طبقا لما فهمه متأخرو الاحناف. وبشبه ذلك النظر الي حقوق المؤلف أو المبتكر، حيث لم يكن للتأليف أو الابتكار أبعاد اقتصادية واجبة الحماية، ولهذا لم يحكم بضمانها أو زجر من يعتدي عليها، وهو الأمر الذي اختلف كثيرا في العصر الحديث طبقا لما سنراه فيما بعد.
4ـ يقوم الاجتهاد في المسائل الحادثة على عدد من الأسس المترابطة، ياتي في المقام الأول منها وجوب فهم طبيعة المسألة الحادثة من جهة المصالح الاجتماعية والاقصادية المرتبطة بها ومواقف الأعراف السائدة في البلاد الاسلامية منها، وذلك لتطبيق المعابير الأصولية لقبول العرف أو رفضه، مع الاستئناس بموقف المسلمين في الأسس التي يقوم عليها النظر في المعاملة الحادثة أو في ما يقاربها بمنهج التخريج الفقهي.
ولا يخفي أن موضوع الابداع الفكري والاسم التجاري من الموضوعات التي حدث التفكير فيه التحديد طبيعتها الحقوقية في العصر الحديث. ويمكن القول دون أدني مجازفة بأن الحقوق المتولدة عن الابداع الفكري من أهم الموضوعات التي شغلت التفكير القانوني في الفرنين الأخيرين، ويرجع هذا الانشغال لعدد من الأسباب، من بينها ارتباط هذه الحقوق بمصالح عدد من الدوائر القوية كالناشرين والشركات المتعددة الجنسيات المحتكرة لاستغلال المخترعات والانتاج الفني والدول القوية التي تستفيد من ابداع أبنائها ومواطنيها على المستويين الاقتصادي والسياسي. ولذا كان موضوع الحماية التشريعية لحقوق المبدعين من الموضوعات التي اهتمت هذه الدول بوضعها موضع الاهتمام حتى تضمنته اتفاقية TRIPS المتفرعة من اتفاقية الغات وما قبلها (1).
5 ـ واذا كان الأمر على هذا النحو من الاهمية فإن علينا أن نتبين موقف الفقه الاسلامي في ذلك. ولكن كيف السبيل اليه؟ وما هى الخطة التي بتعين اتباعها للوقوف على هذه المواقف؟ ان علينا ان نؤكد مرة اخرى ان الفقهاء المسلمين لم يتناولوا الحقوق المتولدة من الابداع الفكرى بالبحث على الرغم من وضوح ادراكهم لموضوع السرقات الادبية الذي افرد بالتأليف احيانا واشير اليه في سياقات متباينة احيانا اخرى من ذلك كتاب المهلهل بن يموت عن (سرقات ابي نواس). وقد افرد كل من د. محمد بدوي طبانة و د. محمد مصطفى هدارة موضوع السرقات الادبية بالتاليف في بحث مستقل ومن اللافت للنظر ان القدماء لم يذموا السرقة الادبية اذا حدث قدر من التصرف في الصياغة او في المعنى الى الحد الذي يباعد بين الناقل والمنقول.
ومن جهة اخرى فقد اهتم الفقهاء المسلمين وغيرهم بعزو المؤلفات ونسبتها الي اصحابها دون ان يقصروا في ذلك مما يعكس اهتمامهم بحماية الحقوق الادبية للمبدعين والمؤلفين. ومن المناسب الاشارة هنا الى الحالات التي كان ينعم فيها الخلفاء والولاة وكبار رجال الدولة على المؤلفين والمترجمين مما يدل على نوع ادراك للحقوق المادية للمبدعين والمؤلفين ومع هذا كله ظل الفقه الاسلامي على صمته الذي يسهل تفسير اسبابه.
6ـ يقتضى صمت الفقهاء المسلمين وعدم تناولهم للحقوق الناشئة عن الابداع الفكري الاعتماد على الاجتهاد لمعرفة الحكم الشرعي اسوة بما جاء في حديث معاذ وبما اجمع عليه الفقهاء في تاريخهم الطويل ويستلزم هذا الاجتهاد المستقل او على منهج التخريج الفقهي تنظيم النظر في الموضوع في المباحث التالية:
اولا: مفهوم الابداع الفكري وتطور النظر اليه.
ثانيا: النظر القانوني الموضوع موضع التطبيق في البلاد الاسلامية واسهام هذا النظر في تكوين اعراف عامة.
ثالثا: مراجعة هذا النظر وتحديد المعاني المؤثرة في التفكير الفقهي.
رابعا: موقف الفقه الاسلامي المعاصر من حقوق الابداع الفكري.
خامسا: الاسم التجاري.
سادسا: تحديد المنهج.
7ـ ومن الواضح اننا لن نتمكن في هذا البحث الموجز من تناول الجزيئات والتفصيلات المتعلقة بالحقوق الراجعة الى الابداع الفكري والاسم التجاري والحكم عليه من الوجهة الفقهية وانما نهدف في المقام الاول الى مناقشة الخطط المختلفة للتفكير الفقهي المستأنف بشأن هذين الموضوعين الطارئين على التفكير الحقوقي في العصر الحديث.
وفي اعتقادي ان هناك عددا من الاسئلة التي تتعين الاجابة عنها لرسم مثل هذه الخطة ويبرز من بينها التساؤلات عن كيفية الافادة من التفكير القانوني العالمي المعاصر مع العمل في الوقت نفسه على البقاء في اطار المنهجية الفقهية الاسلامية. اننا لا نعيش في عزلة عن العالم من حولنا كما هو معروف ولكننا لا نريد التضحية بذواتنا وذاكرتنا الخاصة وهذه هي قضية العلاقة بين الاصالة والمعاصرة والتوفيق بين هذين القطبين وقد افاد عمر بن الخطاب رضي الله عنه من السياسات المالية للساسانيين في الارض المفتوحة بالعراق ولكنه اخضع هذه السياسات في الصياغة التي ارتضاها الصحابة للقيم الراقية التي اتي بها الاسلام.
8ـ ثم ما الذي يعينه الاجتهاد المستقل الذي سنضطر لممارسته في الموضوعات الحادثة؟ وهل يستند هذا النوع من الاجتهاد المستقل الى قاعدة المصالح الكلية التي اعتبرتها النصوص الشرعية وادارت عليها احكامها ؟ او انه سيستند الى نوع من الاستحسان بما يتضمنه من السماح للمجتهد بقدر غير قليل من الحرية العقلية ؟ وان الواجب هو التقيد بما يمليه القياس وبما يفرضه من ضرورة البحث عن اصل مباشر في النصوص لتعدية حكمه الشرعى لهذه الاحوال والفروع الحادثة ؟
اما اذا تعلق الامر بمنهج التخريج الفقهي فسنجد انفسنا مطالبين بالعمل على تحديد جوانب هذا المنهج وذلك بالنظر في كيفية الافادة من القواعد الفقهية وتوسيع العمل بها لتشمل هذه المجالات الجديدة وعلى سبيل المثال فان الفقهاء المسلمين قد ناقشوا قضية تقويم المنافع بالنظر في ضمانها وصاغ اكثرهم قاعدة (تقوم المنافع في ذاتها) وهل يجوز لنا التخريج على ذلك في خصوص الابداع الفكري الانساني باعتباره منفعة للذهن الانساني؟
9ـ ويجب ان اؤكد ان التوقف عند هذه الاسئلة للاجابة عنها امر ضروري لتجديد النظر الاصولي واعادة الصياغة النظرية لعلم اصول الفقه كي يكتسب الصيغة العملية مما هو ضروري لمواجهة ازمة البحث عن هويتنا التشريعية الازمة للبحث عن هويتنا الحضارية.
10ـ وينبغى الاحتراس عن الوقوع في محظور تندفع اليه الدراسة الفقهية المقارنة بالفقه القانوني الغربي ، هو اتخاذ احكام مسبقة بالتاييد او الرفض ولن تكون الدراسة الفقهية في هذه الحالة الا نوعا من التبرير للمفاهيم القانونية الغريبة لقبولها او الرفض لها ان من الواجب الافادة من هذه المفاهيم في اعادة اكتشاف بعض ما لدينا من مفاهيم تشريعية راقية صاغها قاداتنا وفقهاتنا مما نكون قد غفلنا عنه او نلتفت اليه لاقصاء الفقه الاسلامي عن التطبيق في اكثر مجالات الحياة شريطة الا نعقد العزم على السعى لتبرير هذه ¦الاخذ بها او المبادرة الى رفضها وهذا الموقف الذي يتسم بالحرية والحياد في النظر لما لدى الاخرين هو الذي يقرب الفقيه المعاصر من اسلافه في موقفهم بوجه العموم من (شرع من قبلنا)
مفهوم الابداع الفكري وتطور النظر اليه
11ـ تعريف الابداع الفكري
يعنى الابداع الفكري هذا النشاط الذهني الانساني الذي يهدف الى ترقية التفكير واثراء الحياة وتقدمها في هذا الكون عن طريق اكتشاف افكار واراء جديدة تعبر عن شخصية المبدع او ابتكار اشكال فنية او علمية مما جرى عرف الناس اعتباره ذا قيمة مالية او ادبية والابداع الفكري بهذا:
* عمل انساني غير مادي في جوهره الغالب وهو يقابل العمل اليدوي ورغم تولد هذا الابداع في وقت خاص فانه يفتقر الى جهد معقد طويل قد يمتد فترة طويلة من عمر المبدع وقد حرص الامام الغزالي على بيان ان ما يأخذه الاجير من اجر عمله لا يقاس بالوقت الذي استغرقه القيام بهذا العمل لان طرقه واحدة على سن السيف لتسويته قد يأخذ بها هذا السنان اجرا يفوق ما يأخذه غيره في ايام وذلك لانه كي يجري هذه الطرقة بوجهها الصحيح قد اخذ تدريبا طويلا ومشقة كبيرة في وقت طويل من عمره.
* ذو منفعة في ترقية الوجدان او الفكر او الحياة الانسانية يجعلها اكثر يسرا وجمالا .
* تقويم العرف للعمل الابداعي واعتباره ذا قيمة مالية او ادبية.
12ـ واذا كان الابداع الفكري بهذا عملا انسانيا ـ ذا منفعة مشروعة يقومه العرف وينظر اليه الناس باعتباره ذا قيمة مالية او ادبية فقد لزم النظر فيما ينشأ عن الابداع او الانتاج الذهني من حقوق اطلق عليها الحقوق الذهنية او الفكرية Intellectual Rights التي جري تعريفها بأنها الحقوق الواردة على اشياء غير مادية مما يتعلق بالملكية الصناعية او الادبية والفنية والتي اراد المجتمع حمايتها بفرض الجزاء المدني او الجنائى عند التعدي عليها.
وتشمل حقوق الملكية الصناعية Industrial Property : براءات الاختراع والرسوم او النماذج الصناعية والعلامات التجارية Trade marks والاسم التجاري وهو الاسم الذي يوجب القانون ان يتخذه التاجر للدلالة على منشأة تجارية او صناعية لتمييزها عن غيرها من المنشآت المماثلة اما حقوق الملكية الادبية والفنية فتشمل جميع المصنفات التي يتوافر فيها عنصر الابتكار ويمكن تعريف الابتكار في هذا المجال بأنه الطابع الشخصي الذي يعطيه المؤلف لمصنفه بما يتميز به عن غيره مما يشمل المصنفات الادبية والفنية وهذا هو ما يطلق عليه حقوق المؤلف التي تندرج تحت عموم حقوق الابداع الفكري ومعيار حماية حقوق الملكية الصناعية هو الجدة على حين يشترط الابتكار في حماية حقوق المؤلف. ولا تتسع الحماية الممتدة لعمل المؤلف للمواد التي لا يظهر فيها طابع الابتكار ويتضح ذلك في الوثائق الرسمية كنصوص القوانين والمراسيم واللوائح والاتفاقات الدولية والاحكام القضائية والمختارات الشعرية والخطب والمحاضرات والاحاديث العامة وتحليلات الصحف واقتباساتها والمختصرات الموجزة التي تنشر في الصحف وكذا الاخبار والاحداث المروية بلغة الاخبار العادية. وتمتد الحماية للمصنفات الفنية والادبية لكل اشكال التعبير المبتكرة التي يظهر التطور الصناعي مما يستشعر المجتمع الحاجة لحمايتها ومن ذلك ان البرامج التشغيلية والتطبيقية للحاسبات الآلية قد صارت في العقدين الاخيرين من المجالات البالغة الاهمية التي لا يخفي اثرها في التعليم والصناعة والتجارة والدفاع والسياسة ولذا اندفعت النظم القانونية في البلاد الغربية والاسلامية الى ملاحقة هذا التطور وفرض حمايتها لحقوق معدي هذه البرامج ومنفذيها والمتعاملين فيها ضمن حمايتها لحقوق المؤلف بفرض الاجزية العقابية والمدنية على من يتعدي على هذه الحقوق بالتقليد او الاستغلال دون اذن المؤلف. وبهذا فان الفقيه المسلم لن يتوقف في تصديه لحقوق الابداع الفكري عند حد معين وانما الواجب عليه ان يفتح عينيه على تطور مجالات الابداع الفكري واشكاله الذهنية التي يري المصلحة في فرض حمايتها.
13ـ حقوق الابداع الفكري في التفكير القانوني:
بدأت النظم القانونية الغربية في حماية الحقوق الذهنية منذ فترة تزيد على القرنين واستمرت هذه النظم في تطوير حمايتها لهذه الحقوق طبقا لما تمليه الظروف الاقتصادية والسياسية السائدة في المجتمعات الغربية. ومن ابرز خطوات التطور في هذا الاتجاه انشاء الجمعية الادبية والفنية في باريس عام 1878م. وقد تمكنت هذه الجمعية من عقد معاهدة برن في 19/9/1886م التي وقعها عدد كبير من الدول للعمل على حماية الحقوق المادية والادبية باتخاذ الخطوات العملية اللازمة لذلك بعقد المؤتمرات وتدريب الحقوقيين والمحامين على تطبيق القوانين المتعلقة بالحماية الفكرية ثم اسفرت هذه الجهود عن قيام مؤسسة اليونسكو التابعة لهيئة الامم المتحدة بالدعوة الى اتفاق عالمي وهو ما وقعت عليه دول كثيرة في سبتمر 1952. وقد تضمنت هذه الاتفاقية النص على انه لا يجوز ان تقل مدة الحماية عن طول حياة المؤلف وخمس وعشرين سنة بعد موته وفي هذا الاطار انعقد مؤتمر روما في اكتوبر 1961 تحت رعاية اليونسكو وقد اقر هذا المؤتمر حق المؤدي الذي له طريقة فريدة في نشر المصنف الفني.
ومن أهم هذه الثوابت التمسك بما جاء في القرآن الكريم والسنة النبوية المطهرة واجماع علماء الأمة ومشروعية الاجنهاد بأسالبيه التي من بينها الاستناد الى المصالح المعتبره في الشريعة الاسلامية.
ومن هذا يتضح أن تجديد التفكير الغقهي هو الأسلوب العلمي الواجب لتأييد هذا التفكير وتقويته واقداره على الرقوف في وجوه الدعاء الى هدم هذا التفكير واستبدال غيره به. وينسي هؤلاء أن هذا الاستبدال الذي طال أمده لم ينجح في الاستجابة لطموحات الأمة الاسلامية في تحقيق نهصتها السياسية والاقتصادية برغم طروفان الامكانات المادية والبشرية والطبيعية والجغرافية التي تملكها هذه الأمة. ولهذا فإن البحث في التجديد الفقهي هو بحث عن احدى أدوات تقدم هذه الأمة.
وأود أن أوجز مفهوم تجديد التفكير الفقهي في الأمور والجوانب التالية:
1ـ تجنب مخالفة الأصول الشرعية الثابتة التي انعقد عليها اجماع الأمة عير العصور.
2ـ الاجتهاد في البحث عن الحكم الشرعي للمسائل الحادثة في مجتمعاتنا المعاصرة مما لم يقع من قبل ولم يبحثه الفقهاء المسلمون، فيما هو واقع في مجالات الاقتصاد والادارة والعلاقات الدولية. وغير ذلك مما تصدي له العلماء المسلمون في أبحاثهم ومؤتمراتهم ومجامعهم الفقهية. ومن الواضح أن التقليد، لن يكون هو المنهج المعين على الاضطلاع بعبء اداراك الأحكام الشرعية في المسائل الحادثة التي لم يتناولها علماء المذاهب الغقهية المعروفة.
3ـ تشمل هذه المسائل الحادثة بعض الصور والمعاملات التي كانت تقع في الماضي كذلك اذا اختلفت الظروف المحيطة بالمعاملة حتى أخرجتها هذه الطروف عن طبيعتها السابقة وأدخلت من المعاني المؤثرة في الحكم الشرعي ما يستوجب اجتهادا مستأنفا. من ذلك أن علماء المذهب الحنفي قد نظروا الي المنغعة على أنها ملك لا مال، غير أن متأخريهم قد أكدوا القيمة المالية للمنفعة في عدد من الاستثناءات التي طرأت لهم، كبعض المشروعات الاستثمارية التي أطلقوا عليها اصطلاح (المستغلات). وتراهم لهذا يفرقون بين الاستيلاء على منفعة دار خاصة سنين عددا حيث لا يحكمون بضمان هذه المنفعة التي ليست لها في ذاتها قيمة مالية وبين المبيت ليلة واحدة في حجرة بترل (فندق) حيث حكموا بتضمين المنفعة لهذه الحجرة، حتى يتسني الحفاظ على هذه المشروعات اللازمة للتجارة في المجتمع طبقا لما فهمه متأخرو الاحناف. وبشبه ذلك النظر الي حقوق المؤلف أو المبتكر، حيث لم يكن للتأليف أو الابتكار أبعاد اقتصادية واجبة الحماية، ولهذا لم يحكم بضمانها أو زجر من يعتدي عليها، وهو الأمر الذي اختلف كثيرا في العصر الحديث طبقا لما سنراه فيما بعد.
4ـ يقوم الاجتهاد في المسائل الحادثة على عدد من الأسس المترابطة، ياتي في المقام الأول منها وجوب فهم طبيعة المسألة الحادثة من جهة المصالح الاجتماعية والاقصادية المرتبطة بها ومواقف الأعراف السائدة في البلاد الاسلامية منها، وذلك لتطبيق المعابير الأصولية لقبول العرف أو رفضه، مع الاستئناس بموقف المسلمين في الأسس التي يقوم عليها النظر في المعاملة الحادثة أو في ما يقاربها بمنهج التخريج الفقهي.
ولا يخفي أن موضوع الابداع الفكري والاسم التجاري من الموضوعات التي حدث التفكير فيه التحديد طبيعتها الحقوقية في العصر الحديث. ويمكن القول دون أدني مجازفة بأن الحقوق المتولدة عن الابداع الفكري من أهم الموضوعات التي شغلت التفكير القانوني في الفرنين الأخيرين، ويرجع هذا الانشغال لعدد من الأسباب، من بينها ارتباط هذه الحقوق بمصالح عدد من الدوائر القوية كالناشرين والشركات المتعددة الجنسيات المحتكرة لاستغلال المخترعات والانتاج الفني والدول القوية التي تستفيد من ابداع أبنائها ومواطنيها على المستويين الاقتصادي والسياسي. ولذا كان موضوع الحماية التشريعية لحقوق المبدعين من الموضوعات التي اهتمت هذه الدول بوضعها موضع الاهتمام حتى تضمنته اتفاقية TRIPS المتفرعة من اتفاقية الغات وما قبلها (1).
5 ـ واذا كان الأمر على هذا النحو من الاهمية فإن علينا أن نتبين موقف الفقه الاسلامي في ذلك. ولكن كيف السبيل اليه؟ وما هى الخطة التي بتعين اتباعها للوقوف على هذه المواقف؟ ان علينا ان نؤكد مرة اخرى ان الفقهاء المسلمين لم يتناولوا الحقوق المتولدة من الابداع الفكرى بالبحث على الرغم من وضوح ادراكهم لموضوع السرقات الادبية الذي افرد بالتأليف احيانا واشير اليه في سياقات متباينة احيانا اخرى من ذلك كتاب المهلهل بن يموت عن (سرقات ابي نواس). وقد افرد كل من د. محمد بدوي طبانة و د. محمد مصطفى هدارة موضوع السرقات الادبية بالتاليف في بحث مستقل ومن اللافت للنظر ان القدماء لم يذموا السرقة الادبية اذا حدث قدر من التصرف في الصياغة او في المعنى الى الحد الذي يباعد بين الناقل والمنقول.
ومن جهة اخرى فقد اهتم الفقهاء المسلمين وغيرهم بعزو المؤلفات ونسبتها الي اصحابها دون ان يقصروا في ذلك مما يعكس اهتمامهم بحماية الحقوق الادبية للمبدعين والمؤلفين. ومن المناسب الاشارة هنا الى الحالات التي كان ينعم فيها الخلفاء والولاة وكبار رجال الدولة على المؤلفين والمترجمين مما يدل على نوع ادراك للحقوق المادية للمبدعين والمؤلفين ومع هذا كله ظل الفقه الاسلامي على صمته الذي يسهل تفسير اسبابه.
6ـ يقتضى صمت الفقهاء المسلمين وعدم تناولهم للحقوق الناشئة عن الابداع الفكري الاعتماد على الاجتهاد لمعرفة الحكم الشرعي اسوة بما جاء في حديث معاذ وبما اجمع عليه الفقهاء في تاريخهم الطويل ويستلزم هذا الاجتهاد المستقل او على منهج التخريج الفقهي تنظيم النظر في الموضوع في المباحث التالية:
اولا: مفهوم الابداع الفكري وتطور النظر اليه.
ثانيا: النظر القانوني الموضوع موضع التطبيق في البلاد الاسلامية واسهام هذا النظر في تكوين اعراف عامة.
ثالثا: مراجعة هذا النظر وتحديد المعاني المؤثرة في التفكير الفقهي.
رابعا: موقف الفقه الاسلامي المعاصر من حقوق الابداع الفكري.
خامسا: الاسم التجاري.
سادسا: تحديد المنهج.
7ـ ومن الواضح اننا لن نتمكن في هذا البحث الموجز من تناول الجزيئات والتفصيلات المتعلقة بالحقوق الراجعة الى الابداع الفكري والاسم التجاري والحكم عليه من الوجهة الفقهية وانما نهدف في المقام الاول الى مناقشة الخطط المختلفة للتفكير الفقهي المستأنف بشأن هذين الموضوعين الطارئين على التفكير الحقوقي في العصر الحديث.
وفي اعتقادي ان هناك عددا من الاسئلة التي تتعين الاجابة عنها لرسم مثل هذه الخطة ويبرز من بينها التساؤلات عن كيفية الافادة من التفكير القانوني العالمي المعاصر مع العمل في الوقت نفسه على البقاء في اطار المنهجية الفقهية الاسلامية. اننا لا نعيش في عزلة عن العالم من حولنا كما هو معروف ولكننا لا نريد التضحية بذواتنا وذاكرتنا الخاصة وهذه هي قضية العلاقة بين الاصالة والمعاصرة والتوفيق بين هذين القطبين وقد افاد عمر بن الخطاب رضي الله عنه من السياسات المالية للساسانيين في الارض المفتوحة بالعراق ولكنه اخضع هذه السياسات في الصياغة التي ارتضاها الصحابة للقيم الراقية التي اتي بها الاسلام.
8ـ ثم ما الذي يعينه الاجتهاد المستقل الذي سنضطر لممارسته في الموضوعات الحادثة؟ وهل يستند هذا النوع من الاجتهاد المستقل الى قاعدة المصالح الكلية التي اعتبرتها النصوص الشرعية وادارت عليها احكامها ؟ او انه سيستند الى نوع من الاستحسان بما يتضمنه من السماح للمجتهد بقدر غير قليل من الحرية العقلية ؟ وان الواجب هو التقيد بما يمليه القياس وبما يفرضه من ضرورة البحث عن اصل مباشر في النصوص لتعدية حكمه الشرعى لهذه الاحوال والفروع الحادثة ؟
اما اذا تعلق الامر بمنهج التخريج الفقهي فسنجد انفسنا مطالبين بالعمل على تحديد جوانب هذا المنهج وذلك بالنظر في كيفية الافادة من القواعد الفقهية وتوسيع العمل بها لتشمل هذه المجالات الجديدة وعلى سبيل المثال فان الفقهاء المسلمين قد ناقشوا قضية تقويم المنافع بالنظر في ضمانها وصاغ اكثرهم قاعدة (تقوم المنافع في ذاتها) وهل يجوز لنا التخريج على ذلك في خصوص الابداع الفكري الانساني باعتباره منفعة للذهن الانساني؟
9ـ ويجب ان اؤكد ان التوقف عند هذه الاسئلة للاجابة عنها امر ضروري لتجديد النظر الاصولي واعادة الصياغة النظرية لعلم اصول الفقه كي يكتسب الصيغة العملية مما هو ضروري لمواجهة ازمة البحث عن هويتنا التشريعية الازمة للبحث عن هويتنا الحضارية.
10ـ وينبغى الاحتراس عن الوقوع في محظور تندفع اليه الدراسة الفقهية المقارنة بالفقه القانوني الغربي ، هو اتخاذ احكام مسبقة بالتاييد او الرفض ولن تكون الدراسة الفقهية في هذه الحالة الا نوعا من التبرير للمفاهيم القانونية الغريبة لقبولها او الرفض لها ان من الواجب الافادة من هذه المفاهيم في اعادة اكتشاف بعض ما لدينا من مفاهيم تشريعية راقية صاغها قاداتنا وفقهاتنا مما نكون قد غفلنا عنه او نلتفت اليه لاقصاء الفقه الاسلامي عن التطبيق في اكثر مجالات الحياة شريطة الا نعقد العزم على السعى لتبرير هذه ¦الاخذ بها او المبادرة الى رفضها وهذا الموقف الذي يتسم بالحرية والحياد في النظر لما لدى الاخرين هو الذي يقرب الفقيه المعاصر من اسلافه في موقفهم بوجه العموم من (شرع من قبلنا)
مفهوم الابداع الفكري وتطور النظر اليه
11ـ تعريف الابداع الفكري
يعنى الابداع الفكري هذا النشاط الذهني الانساني الذي يهدف الى ترقية التفكير واثراء الحياة وتقدمها في هذا الكون عن طريق اكتشاف افكار واراء جديدة تعبر عن شخصية المبدع او ابتكار اشكال فنية او علمية مما جرى عرف الناس اعتباره ذا قيمة مالية او ادبية والابداع الفكري بهذا:
* عمل انساني غير مادي في جوهره الغالب وهو يقابل العمل اليدوي ورغم تولد هذا الابداع في وقت خاص فانه يفتقر الى جهد معقد طويل قد يمتد فترة طويلة من عمر المبدع وقد حرص الامام الغزالي على بيان ان ما يأخذه الاجير من اجر عمله لا يقاس بالوقت الذي استغرقه القيام بهذا العمل لان طرقه واحدة على سن السيف لتسويته قد يأخذ بها هذا السنان اجرا يفوق ما يأخذه غيره في ايام وذلك لانه كي يجري هذه الطرقة بوجهها الصحيح قد اخذ تدريبا طويلا ومشقة كبيرة في وقت طويل من عمره.
* ذو منفعة في ترقية الوجدان او الفكر او الحياة الانسانية يجعلها اكثر يسرا وجمالا .
* تقويم العرف للعمل الابداعي واعتباره ذا قيمة مالية او ادبية.
12ـ واذا كان الابداع الفكري بهذا عملا انسانيا ـ ذا منفعة مشروعة يقومه العرف وينظر اليه الناس باعتباره ذا قيمة مالية او ادبية فقد لزم النظر فيما ينشأ عن الابداع او الانتاج الذهني من حقوق اطلق عليها الحقوق الذهنية او الفكرية Intellectual Rights التي جري تعريفها بأنها الحقوق الواردة على اشياء غير مادية مما يتعلق بالملكية الصناعية او الادبية والفنية والتي اراد المجتمع حمايتها بفرض الجزاء المدني او الجنائى عند التعدي عليها.
وتشمل حقوق الملكية الصناعية Industrial Property : براءات الاختراع والرسوم او النماذج الصناعية والعلامات التجارية Trade marks والاسم التجاري وهو الاسم الذي يوجب القانون ان يتخذه التاجر للدلالة على منشأة تجارية او صناعية لتمييزها عن غيرها من المنشآت المماثلة اما حقوق الملكية الادبية والفنية فتشمل جميع المصنفات التي يتوافر فيها عنصر الابتكار ويمكن تعريف الابتكار في هذا المجال بأنه الطابع الشخصي الذي يعطيه المؤلف لمصنفه بما يتميز به عن غيره مما يشمل المصنفات الادبية والفنية وهذا هو ما يطلق عليه حقوق المؤلف التي تندرج تحت عموم حقوق الابداع الفكري ومعيار حماية حقوق الملكية الصناعية هو الجدة على حين يشترط الابتكار في حماية حقوق المؤلف. ولا تتسع الحماية الممتدة لعمل المؤلف للمواد التي لا يظهر فيها طابع الابتكار ويتضح ذلك في الوثائق الرسمية كنصوص القوانين والمراسيم واللوائح والاتفاقات الدولية والاحكام القضائية والمختارات الشعرية والخطب والمحاضرات والاحاديث العامة وتحليلات الصحف واقتباساتها والمختصرات الموجزة التي تنشر في الصحف وكذا الاخبار والاحداث المروية بلغة الاخبار العادية. وتمتد الحماية للمصنفات الفنية والادبية لكل اشكال التعبير المبتكرة التي يظهر التطور الصناعي مما يستشعر المجتمع الحاجة لحمايتها ومن ذلك ان البرامج التشغيلية والتطبيقية للحاسبات الآلية قد صارت في العقدين الاخيرين من المجالات البالغة الاهمية التي لا يخفي اثرها في التعليم والصناعة والتجارة والدفاع والسياسة ولذا اندفعت النظم القانونية في البلاد الغربية والاسلامية الى ملاحقة هذا التطور وفرض حمايتها لحقوق معدي هذه البرامج ومنفذيها والمتعاملين فيها ضمن حمايتها لحقوق المؤلف بفرض الاجزية العقابية والمدنية على من يتعدي على هذه الحقوق بالتقليد او الاستغلال دون اذن المؤلف. وبهذا فان الفقيه المسلم لن يتوقف في تصديه لحقوق الابداع الفكري عند حد معين وانما الواجب عليه ان يفتح عينيه على تطور مجالات الابداع الفكري واشكاله الذهنية التي يري المصلحة في فرض حمايتها.
13ـ حقوق الابداع الفكري في التفكير القانوني:
بدأت النظم القانونية الغربية في حماية الحقوق الذهنية منذ فترة تزيد على القرنين واستمرت هذه النظم في تطوير حمايتها لهذه الحقوق طبقا لما تمليه الظروف الاقتصادية والسياسية السائدة في المجتمعات الغربية. ومن ابرز خطوات التطور في هذا الاتجاه انشاء الجمعية الادبية والفنية في باريس عام 1878م. وقد تمكنت هذه الجمعية من عقد معاهدة برن في 19/9/1886م التي وقعها عدد كبير من الدول للعمل على حماية الحقوق المادية والادبية باتخاذ الخطوات العملية اللازمة لذلك بعقد المؤتمرات وتدريب الحقوقيين والمحامين على تطبيق القوانين المتعلقة بالحماية الفكرية ثم اسفرت هذه الجهود عن قيام مؤسسة اليونسكو التابعة لهيئة الامم المتحدة بالدعوة الى اتفاق عالمي وهو ما وقعت عليه دول كثيرة في سبتمر 1952. وقد تضمنت هذه الاتفاقية النص على انه لا يجوز ان تقل مدة الحماية عن طول حياة المؤلف وخمس وعشرين سنة بعد موته وفي هذا الاطار انعقد مؤتمر روما في اكتوبر 1961 تحت رعاية اليونسكو وقد اقر هذا المؤتمر حق المؤدي الذي له طريقة فريدة في نشر المصنف الفني.